La Ley Federal del Trabajo [LFT] define a la subcontratación de personal como aquella situación en la que un patrón) proporciona o pone a disposición a sus propios trabajadores en beneficio de otra persona. Sin embargo, la LFT no establece una definición sobre lo que se debe entender por “proporcionar o poner trabajadores propios a disposición de otra persona”, por lo que hay que hacer una labor interpretativa. La secretaria de Trabajo y Previsión Social ha intentado definir que “proporcionar o poner trabajadores propios a disposición de otra persona” ocurre si los trabajadores de la contratista desempeñen sus labores en las instalaciones del contratante de manera permanente, indefinida o periódica. Esta interpretación es reductiva, incompleta y, por ende, puede considerarse ilegal. Por ello, intentaremos aportar argumentos jurídicos para dar con una definición impecable.
Fundamentos jurídicos
1. Subcontratación. Conforme a las modificaciones de la LFT, a partir del 24 de abril de 2021 se prohíbe la subcontratación de personal, que es la forma jurídica de denominar al servicio de suministro de personal u outsourcing.
(Artículo 12 de la LFT)
2. Subcontratación de servicios especializados. Si bien se prohíbe la contratación de outsourcing, la LFT permite la subcontratación de servicios especializados en los términos previstos por su artículo 13.
Así, para la subcontratación servicios especializados o de ejecución de obras especializadas se deben dar las condiciones siguientes:
a. Las obras o servicios especializados prestados por el proveedor no formen parte del objeto social ni la actividad económica preponderante del beneficiario de estos;
b. Los proveedores que presten servicios especializados deben contar con un registro en Registro de Prestadores de Servicios Especializados u Obras Especializadas [REPSE] a cargo de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, que deberá ser renovado cada tres años;
Aquellas personas que presten servicios de subcontratación sin contar con el registro antes señalado, se le impondrá multa de 2,000 a 50,000 veces la Unidad de Medida y Actualización (UMA).
a. Los prestadores de servicios o subcontratistas deben acreditar que están al corriente de sus obligaciones fiscales y de seguridad social;
b. La subcontratación deberá formalizarse mediante contrato por escrito en la que se señale el objeto de los servicios a proporcionar o las obras a ejecutar e, indicar el número aproximado de trabajadores que participarán.
3. Deducción de servicios u obras especializadas. La LISR establece en su artículo 27, fracción V, los requisitos para deducir los servicios u obras especializadas.
Así, para que el gasto se considere deducible y el IVA acreditable, el contratista de servicios especializados deberá entregar:
1. Copia del Registro del REPSE;
2. Copia de los comprobantes fiscales por concepto de pago de salarios de los trabajadores con los que le hayan proporcionado el servicio o ejecutado la obra correspondiente;
3. Recibo de pago expedido por institución bancaria por la declaración de entero de las retenciones de impuestos efectuadas a dichos trabajadores;
4. Pago de las cuotas obrero patronales al Instituto Mexicano del Seguro Social, así como del pago de las aportaciones al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores; y
5. Pago de las aportaciones al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores.
Cuando el contratista no cumpla con la obligación de entregar a un contratante la información y documentación, se impondrá una multa de $150,000.00 a $300,000.00, por cada obligación de entregar información no cumplida. También, se considerará un delito fiscal utilizar esquemas simulados de prestación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas.
Definición oficial de la subcontratación de servicios especializados
Para la existencia de la subcontratación de servicios especializados se requieren cinco elementos esenciales:
a. El contratista, que cuenta con trabajados propios;
b. Los trabajadores, contratados por el contratista;
c. El contratante, ante quien el contratista pone sus trabajadores a su disposición;
d. Objeto social. Que los servicios especializados o ejecución de obras especializadas no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria; y
e. Puesta a disposición del contratante de los trabajadores del contratista. El contratista deberá de proporcionar o poner a disposición trabajadores que se encuentren bajo su dependencia a favor del beneficiario o contratante, para ejecutar los servicios o realizar las obras especializadas.
La LFT define a la subcontratación de personal como aquella situación en la que un patrón proporciona o pone a disposición a sus propios trabajadores en beneficio de otra persona. Al respecto, se destacó que la LFT no establece una definición sobre lo que se debe entender por “proporcionar o poner trabajadores propios a disposición de otra persona”, por lo que hay que hacer una labor interpretativa.
La Secretaria de Trabajo y Previsión Social ha interpretado en la “Guía para cumplir con las obligaciones en materia de registro en el REPSE para las personas físicas o morales que ejecuten servicios u obras especializadas, en el marco de la reforma en materia de Subcontratación” que existe subcontratación especializado si los servicios especializados se prestan en un espacio o centro de trabajo del contratante; es decir, si los trabajadores de la contratista desempeñen sus labores en las instalaciones del contratante de manera permanente, indefinida o periódica [criterio in situ].
La autoridad laboral utiliza el criterio in situ para tratar de aprehender el significado de poner a disposición; empero, estamos ciertos que está interpretación es reductiva, restrictiva, subjetiva, incorrecta e insuficiente: la autoridad simplifica donde existe un fenómeno complejo, el vocablo “poner a disposición” implica mayore complejidad que el criterio in situ.
En efecto, es absurdo considerar que se pone a disposición trabajadores considerando como el criterio in situ, ya que se puede poner a disposición a trabajadores aun cuando no presten servicios en el domicilio o instalaciones del contratante, como acontece con trabajos remotos o en home-office.
Además, con el “criterio in situ” no se discriminaría servicios profesionales, comerciales o civiles: todos los servicios u obras serían servicios especializados si los trabajadores ponen un pie en el domicilio o instalaciones del prestatario, sin considerar que existen servicios mercantiles, civiles y profesionales que tradicionalmente no están regulados por la LFT, sino por el Código de Comercio y el Código Civil.
Por ejemplo, los abogados, contadores, servicios de banca podrían considerarse como servicios especializados si alguno de los trabajadores del prestador pone un pie en el domicilio o instalaciones del prestatario o contratante. El criterio in situ traiciona, pues, el propósito que persigue la reforma al régimen de subcontratación laboral, que busca limitar y regular la práctica de obtener –a través de otra(s) empresa(s)– trabajadores que realicen ciertas funciones que requiere la compañía contratante, ya que esa reforma no estaba enfocada a limitar servicios tradicionales regidos por las leyes civiles o mercantiles.
Criterios racionales y objetivos para definir a la subcontratación de servicios especializados.
Existen tres criterios más racionales y objetivos para identificar cuando se pone a disposición a los trabajadores que son:
1. Criterio de beneficio. Se pone a disposición a los trabajadores cuando las funciones y actividades de dicho personal sean aprovechados de manera directa por el contratante; existe un aprovechamiento o beneficio directo para el contratante cuando el personal es utilizado directamente por el contratante.
Por el contrario, no habrá subcontratación si los servicios prestados corresponden a un servicio en el que el personal del contratista desempeña funciones que son aprovechadas directamente a el propio contratista.
Por ejemplo, si se contratan servicios de contabilidad y se envía personal a las instalaciones del prestatario, no habrá puesta a disposición de este personal ya que sus funciones no son aprovechadas directamente por el contratante, sino por el contratista; que las requiere para la elaboración de los documentos entregables al contratante.
Este argumento lo corrobora el texto del artículo 12 de la LFT que establece que se da la puesta a disposición de trabajadores propios del contratista si existe un beneficio para el contratante. Así también, lo corrobora por analogía el criterio normativo 46/IVA/N, emitido por el Servicio de Administración Tributaria, el cual estuvo vigente junto con Resolución Miscelánea Fiscal en los ejercicios fiscales 2020 y 2021.
2. Criterio de mando y autoridad. Conforme a este criterio si el contratista pone a sus trabajadores a disposición del contratante, entonces éstos están subordinados al contratante, por lo tanto, este tiene autoridad sobre los trabajadores y los supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas; es decir, el contratante puede: mandar a los trabajadores y estos obedecer; les puede imponer sus funciones, actividades y tareas y estos deben cumplirlas; puede fijar y supervisar sus tareas y estos atender las instrucciones. Luego, se pone a disposición trabajadores cuando el contratante tiene mando y autoridad sobre los trabajadores;
3. Criterio de existencia de elementos adicionales al capital humano. Conforme a este criterio si el contratista presta el servicio u obra con su personal cuyo mando y autoridad no concede al contratante, y lo presta con otros elementos distintos como materiales, herramientas, equipo, infraestructura y conocimientos, entonces se está en presencia de un servicio personal independiente de carácter comercial, civil o profesional.
Así, el personal y materiales, herramientas y equipo e infraestructura son los recursos de los que se vale el prestador para proporcionar el servicio.
Este argumento lo corrobora por analogía el criterio número 5/2020/CTN/CS-SASEN (Aprobado 2da. Sesión Ordinaria 28/02/2020) emitido por la PRODECON.
A modo de conclusión
Los criterios de beneficio, de mando y autoridad y de existencia de elementos adicionales al capital humano permiten identificar de manera objetiva y racional cuando existe, pues, subcontratación de personal. Conceden, pues, mayores herramientas a las empresas y seguridad jurídica para identificar cuando están en los supuestos de esta institución jurídica.
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